L’accord Twitter laisse Elon Musk sans issue facile

Depuis la crise financière, les avocats d’entreprise cherchent à construire un éventuel contrat de fusion strict qui empêchera les acheteurs de se retenir.

Le récent accord « à l’épreuve des balles » fait maintenant face à l’un de ses plus grands tests, alors qu’Elon Musk, le patron de Tesla et la personne la plus riche du monde, annonce publiquement la possibilité d’abandonner son accord de 44 milliards de dollars sur Twitter.

Musk a déclaré dans un tweet cette semaine que « L’affaire ne peut pas aller de l’avantJusqu’à ce que la plate-forme de médias sociaux fournisse des données détaillées sur les faux comptes, une demande qui semble peu susceptible d’être satisfaite par Twitter. Entre-temps, le conseil d’administration de Twitter a déclaré son engagement à « conclure la transaction au prix et aux conditions convenus aussi rapidement que possible ». « 

Le simple fait d’abandonner l’affaire n’est pas une option. Musk et Twitter ont signé l’accord de fusion, qui stipule que « les parties … déploieront leurs efforts raisonnables pour mener à bien et rendre effectives les transactions énoncées dans cet accord ».

Avec la chute des actions technologiques – la baisse du prix des actions Tesla qui constituent la base de la fortune de Musk et la garantie d’un prêt marginal pour acheter Twitter – tous les regards sont tournés vers le prochain mouvement du milliardaire mercuriel.

Musk peut-il s’en tirer avec un milliard de dollars ?

L’accord comprend une « indemnité de résiliation inversée » de 1 milliard de dollars que Musk devra s’il se retire de l’accord de fusion. Cependant, si toutes les autres conditions de clôture sont remplies et que la seule chose qui reste est que Musk apparaisse à la clôture avec un solde de 27,25 milliards de dollars, Twitter pourrait chercher à convaincre Musk de conclure l’accord. Cette notion juridique, connue sous le nom de « performance spécifique », est devenue une caractéristique commune des rachats par emprunt depuis la crise financière.

En 2007 et 2008, les rachats par emprunt incluaient généralement des frais de résiliation inversés qui permettaient souvent à la société soutenant l’acquisition de payer un modeste 2 à 3% de la valeur de la transaction pour sortir. Les vendeurs de l’époque pensaient que les groupes de capital-investissement suivraient et concluraient leurs transactions afin de préserver leur réputation. Mais ces accords ont été interrompus par certains, ce qui a conduit à de nombreuses batailles judiciaires impliquant des sociétés notables telles que Cerberus, Blackstone et Apollo.

Depuis cette époque, les vendeurs ont mis en place des frais de résiliation beaucoup plus élevés ainsi que des conditions de performance spécifiques qui obligent en fait les acheteurs à conclure. Plus récemment, en 2021, un tribunal du Delaware a ordonné au groupe de capital-investissement Kohlberg & Co de conclure un accord pour acheter une entreprise de décoration de gâteaux appelée DecoPac.

Kohlberg a fait valoir qu’il avait été autorisé à se retirer de l’accord parce que l’entreprise DecoPac avait subi un « impact négatif important » lorsque la pandémie est tombée entre la signature et la clôture. Le tribunal a rejeté cet argument et a jugé que DecoPac pouvait forcer Kohlberg à fermer – ce qu’il a fait.